1- Mecra irtifakı sözleşmesi ile taraflar mecra irtifakı kurmak yönünde karşılıklı ve birbiriyle örtüşen iradelerini açıklamaktadırlar. Bu borçlandıran bir işlemdir.
2- Ancak mecra sözleşmesinin Medeni Kanun’un 781, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26 ve Tapu Sicil Tüzüğünün 19. maddesi uyarınca resmî şekle uyularak yapılması gerekir.
3- İrtifak, tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil vaki olmadıkça) irtifak hakkı kurulmuş olmaz. (Medeni Kanun madde 705, 780)
4- Sadece mecra açıkta ise sözleşmenin yapılması yeterli olacaktır. Tescile gerek yoktur. Bu istisnai bir haldir. (Medeni Kanun madde 727)
Mecra irtifakı sözleşmesi ile tarafların mecra tesisi hususundaki karşılıklı birbirlerine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandıran işlem kastolunmaktadır. Bu işlem mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır (H. Cumhur Özakman, Türk Hukukunda Mecra İrtifakları, İstanbul 1978, sayfa: 41). Diğer bir deyişle üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine arazi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecraları varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girilmesi konularında izin vermektedir (Dr. Suat Bertan, Aynî Haklar, Ankara 1976, sayfa: 657 vd.). Ancak mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılması zorunludur (Medeni Kanun madde 781, 2644 sayılı Tapu Kanun’u madde 26, Tapu Sicil Tüzüğü madde 19, 10.6.1931 gün ve 2/40 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararı). Medeni Kanun’un 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hükmü uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça) sadece sözleşmenin yapılmış olması olgusu irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Kuralın böyle olmasına karşın taşınmazlar üzerinde aynî bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (Medeni Kanun madde 705/1) irtifak hakları yönünden de söz konusu olacağı Medeni Kanun’un 780. maddesinin ikinci cümlesinde açıkça öngörüldüğüne göre taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür.
Nitekim Medeni Kanun’un 705/2. maddesinde sicil dışı (tescilden önce) edinmeye imkan veren haller belirtilmiş bulunmaktadır. Öte yandan aynı Yasanın 727. maddesinde belirtildiği gibi irtifak sözleşmesine konu edilen mecra, açıkta tesis olunmuş ise bu takdirde bu sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm açıktan geçer mecralardan görülebilirliğinin tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerinde tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman, age, sh. 89, Kemal Oğuzman – Özer Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul 1982, sayfa: 75, Bertan, age, sayfa: 1183). Ancak özellikle belirtmek gerekir ki mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle hakkın dayanağını teşkil eden hukuki işleme usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde mecra irtifakının doğduğu kabul edilemez ve taşınmaz maliki Medeni Kanun’un 618. maddesi uyarınca tecavüzün men’ini dava edebilir. Anılan ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 8.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1977 karar, 25.1.1984 gün ve 1/386 esas 25 karar sayılı kararlarında vurgulanmıştır. Bu ilkelere Dairenin son yıllardaki uygulamalarında da ayrıntılı biçimde yer verilmektedir (1. Hukuk Dairesinin 08.03.1990 tarih 3773/3201 sayılı kararı için Bkz. Yargıtay Kararları Dergisi, Haziran 1990 tarih, sayı: 6). Somut olayda yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde düzenlenmiş bir irtifak sözleşmesi dosyaya ibraz edilebilmiş değildir. Ne var ki davalı vekili cevap layihasında kamulaştırma işleminin başlatıldığından söz etmiştir. Bu itibarla başlatıldığı savunulan kamulaştırma işleminin akıbetinin saptanması kamulaştırmanın da yapılmadığının anlaşılması durumunda tapusuna sabit sınırlarla bağlantısı kesilmemek üzere miktarı ile geçerli kapsam tayin edilmesi, uzman bilirkişiye uygulamayı yansıtan krokili rapor düzenlettirilmesi, böylece hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken zilyetlik sebebiyle davalı yararına iktisap koşullarının oluştuğundan bahisle davanın reddedilmesi isabetsizdir.
Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün BOZULMASINA, (Y.1.HD. 04.04.1985 T. 3530 E. 4008 K.)
Not: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 727/3 uyarınca bu sözleşme noterde yapılacaktır.
Nizam TUTUCU Emlak Danışmanı
Yorum yazabilmek için oturum açmalısınız.